Le pene, difatti, appaiono ora più gravi, tanto che, non solo vengono aumentati i limiti edittali

– reclusione  da  due  a sette anni, in caso di decesso provocato in violazione delle norme stradali (comma 1);
– reclusione da  otto  a  dodici anni, per colui che, alla guida di un veicolo a motore provochi la morte di qualcuno sotto l’effetto di alcol o sostanze stupefacenti(commi 2 e 3);

Lo stesso vale per le lesioni, con l’introduzione dell’articolo 590 – bis c.p. che punisce

– reclusione tre mesi a  un  anno  per  le  lesioni gravi e da uno a tre anni per le lesioni gravissime (comma 1);
– reclusione  da  tre  a cinque anni per le lesioni gravi e da quattro a  sette  anni  per  le lesioni gravissimeper colui che, alla guida di un veicolo a motore provochi la morte di qualcuno sotto l’effetto di alcol o sostanze stupefacenti(commi 2 e 3);

Infine, è anche stabilito espressamente che “Quando ricorrono le circostanze aggravanti di cui agli articoli 589-bis, secondo,  terzo, quarto, quinto e  sesto  comma,  589-ter,  590-bis,  secondo,  terzo,quarto, quinto e sesto comma, e 590-ter, le  concorrenti  circostanze attenuanti, diverse da quelle previste dagli articoli 98 e  114,  non possono essere ritenute equivalenti o prevalenti rispetto a queste  e le diminuzioni si operano sulla  quantita’  di  pena  determinata  ai sensi delle predette circostanze aggravanti” (art. 590 quater c.p.).

Viene così impedito al Giudice, applicando attenuanti generiche o speciali di scendere sotto il minimo edittale, fatta salva, ovviamente, la diminuente per l’eventuale scelta di riti alternativi.

Nonostante i festeggiamenti, la nuova norma è apparsa subito, ai commentatori e addetti ai lavori, criticabile, sia per le pene previste, sia per una serie di criticità nella sua applicazione che, di fatto, potrebbe essere minata ed esaurire il suo potere deterrente.

Se la domanda a cui l’omicidio stradale risposte è quella di garantire la certezza di una pena nei confronti di chi causa la morte o le lesioni ad una persona alla guida di un veicolo a motore, soprattutto se sotto l’effetto di bevande alcoliche o di sostanze stupefacenti, appare evidente come il reato di Omicidio Stradale, coordinato con gli articoli 186 e 187 del codice della strada, dimostri tutti i propri limiti.

Il primo dubbio interpretativo consiste nello stabilire se lo stato di ebbrezza e l’assunzione di sostanze stupefacenti costituiscono aggravanti speciali del reato di omicidio stradale (o delle lesioni stradali), di cui al comma 1 dell’articolo 589 – bis c.p. e 590 – bis c.p. oppure titoli autonomi di reato.

Tale impostazione appare dirimente per valutare la compatibiltità e il coordinamento con gli articolo 186 e 187 codice della strada, al fine di comprendere se siamo di fronte, o meno, a un concorso di reati.

Nella normativa previgente sicuramente potevano infatti trovare applicazione le disposizione in merito al concorso di reati, sicchè il Giudice avrebbe ben potuto applicare il regime sanzionatorio corrispondente, contestanto sia il reato di omicidio colposo ex art. 589 c. 3 c.p. e i reati di cui agli articoli 187 e 187 c.p.

Ora, invece, da una prima lettura parrebbe che i commi  2 e 3 dell’articolo 589 – bis (lo stesso vale per le lesioni) codice penale siano delle fattispecie autonome e non delle aggravanti speciali del reato di omicidio stradale.

Mentre infatti il comma 1 riprende esattamente il vecchio comma 3 dell’articolo 589 c.p. ora abrogato, limitandosi ad indicare le norme della circolazione stradale, i commi 2 e 3 del nuovo articolo 589 – bis (e 590 – bis c.p.) descrivono fattispecie nuove, caratterizzate da elementi specifici tra cui lo stato di ebbrezza e l’effetto di sostanze stupefacenti che sono alla base della contestazione.

Siamo, inoltre, davanti ad una unicità della condotta, ovvero il porsi alla guida in stato di ebbrezza o sotto l’effetto di sostanza, con la relativa coscienza e volontà di porre in essere un comportamento antiguridico.

Non è da sottovalutare come la giurisprudenza, ammettendo all’applicabilità della speciale tenuità del fatto ai reati di cui agli articoli 186 e 187 codice della strada, abbia chiaramente indicato come le due norme si pongono come fine non solo la sicurezza stradale, ma anche la tutela della salute e dell’integrità fisica, identici beni tutelati dalla nuova normativa sia come omicidio che come lesioni.

A parere di chi scrive, quindi, non potrà essere applicato il concorso tra i reati di cui agli articoli 589 – bis e 590 – bis c.p. con gli articoli 186 e 187 codice della strada, ritenendo che il giudice dovrà ritenere assorbito nelle fattispecie previste dal codice penale quelle relative agli articoli 186 e 187 c.d.s.

I problemi dell’accertamento

Alla luce della severa disciplina sanzionatoria, particolare attenzione deve porre l’interprete ad una serie di problematiche connesse all’accertmento delle violazioni previste dagli articoli 186 e 187 codice della strada.

Come anticipato l’accertamento dello stato di ebbrezza e dell’essere sotto l’effetto di sostanze stupefacenti costituisce presupposto ai fini della contestazione dei nuovi reati di omicidio e lesioni stradali e, pertanto, tale accertamento deve, a parere di chi scrive, essere fatto in maniera rigorosa.

La serverità della norma e le pene previste non possono non allarmare chi, tutti i giorni, ha a che fare con gli accertamenti della guida in stato di ebbrezza e con l’accertamento dell’assunzione delle sostanze stupefacenti.

Mentre, infatti, i procedimenti ex art. 186 e 187 Codice della Strada vedevano molto spesso l’attività del difensore incentrata ad accedere agli istituti alternatvi, vuoi i Lavori di Pubblica Utilità, vuoi l’ottenimento della sospensione condizionale della pena o, più recentemente, l’ottenimento di proscioglimento per speciale tenuità del fatto, ora, appare evidente, l’attività del difensore dovrà essere incentrata sulla valutazione dell’accertamento.

L’accertamento dello stato di ebbrezza e dell’essere sotto l’effetto di sostanze stupefacenti dovrà essere molto più rigoroso al fine di tutelare il diritto di difesa dell’indagato/imputato.

La storia degli accertamenti, soprattutto della guida in stato di ebbrezza, ha dimostrato come gli accertamenti risultino da più parti criticabili sia nelle modalità che negli stessi risultati.

Noto è che lo strumento più utilizzato per accertare la sussistenza dello stato di ebbrezza sia costituito dall’etilometro.

Lo strumento, in dotazione alle forze di polizia, consente di verificare la presenza di alcol etilico all’interno dell’aria alveolare, secondo una formula e mediante un coefficente di conversione standard (ovvero 2100) tra la concentrazione di alcol nell’aria espirata e la concentrazione del sangue, che non tiene per nulla conto delle caratteristiche fisiche del soggetto.

Inotlre lo strumento è “STRUMENTO DI MISURA” a tutti gli effetti e, quindi, oltre all’omologazione e alla verifica periodica, dovrebbe essere tenuto con accuratezza dagli operatori, evitando sbalzi di temperatura e shock determinati da urti e colpi, circostanza questo impensabile visto che il dispositivo si trova ad essere trasportato sulle autovetture di servizio, semplicemente riposto nel baule delle stesse.

Al di là di queste considerazion, tale strumento, come rilevato spesso dai tossicologi forensi, ha diverse criticità e potrebbe essere influenzato dalla presenza di “vapori” di alcol rimasti nelcavo orale, andando a rilevare un falso positivo.

Anche la previsione di due esami, a distanza di non meno di 5 minuti, non appare sufficiente ad arginare tale evenienza, posto che il metabolsimo delle sostanze alcoliche è altamente variabile a causa di diversi fattori quali:

   – corporatura

   – ingestione di alimenti

  – temperatura

e altri fattori che ineriscono al metabolismo che, per sua natura è un sistema aperto, influenzabile e, quindi, non riconducibile ad un coefficente di conversione standard .

E’ stato, infatti, dimostrato come lo sciacquo della bocca con colluttori a base alcolica determini una positività all’esame etilometrico, nonostante l’assenza a livello ematico di tracce di enzimi tipici del metabolismo dell’alcol stesso.

Se questi argomenti sono stati sempre elusi dalla discussione nelle aule giudiziarie, visto la scarsa importanza spessp data al reato di guida in stato di ebbrezza, non vi è dubbio che, davanti a un reato che può comportare una pena da otto  a  dodici anni, le corti e l’attività dei difensori debba essere orientata a verificare l’adeguatezza dello strumento e del’accertamento ai fini di contestazione dell’aggravante speciale del reato di omicidio stradale.

Accanto a queste criticità strettamente tecniche, non s può nascondere come vi siano anche delle criticità anche procedurali per come viene eseguito il test dagli organi di polizia.

Le numerose nullità in cui si incorre esaminando la documentazione relativa agli accertamenti di Guida in Stato di Ebbrezza, fa si di disarmare la previsione legislativa dell’aggravante.

Se infatti l’accertatore omette l’avviso della facoltà di farsi assistere dal difensore, trattandosi di accertamenti non ripetibili ex artt. 354, 359 c.p.p. e 114 disp.att. c.p.p., l’eventuale riscontro positivo sarebbe inutilizzabile nel processo penale e, quindi, il giudice non potrebbe applicare la nuova normativa.

Alla luce di quanto sopra, è evidente come il legislatore, soprattutto nei fatti previsti dalla nuova normativa, debba rivedere le modalità di accertamento in ordine allo stato di ebbrezza e al trovarsi sotto gli effetti di sostanze stupefacenti.

L’accertamento mediante etilometro appare senza dubbio inadeguato, in quanto limita fortemente il diritto di difesa, proprio perchè si tratta di un accertamento non ripetibile.

Diverso sarebbe l’accertamento mediante esami ematochimici che, al contrario, risultano essere più affidabili e, comunque, ripetibili, potendo,la struttura sanitaria, prelevare più campioni al fine di metterli a disposizione dell’Autorità Giudiziaria e della Difesa.

Lapalissiano come due scontrini, con i limiti del dispositivo “etilometro” non possano essere ritenuti sufficienti al fine di contestare le nuove fattispecie di reato.

L’esame etilometrico può costituire solo un pre test, o un indizio, al fine di richiedere ulteriori esami per un accertamento dello stato di ebbrezza e del trovarsi sotto l’effetto di sostanze stupefacenti, ma non può diventare l’unico strumento su cui fondare il procedimento penale e l’eventuale condanna.

Alla luce di queste considerazioni, appare auspicabile un intervento legislativo atto a disciplinare l’accertamento della guida in stato di ebbrezza e sotto l’effetto di sostanze stupefacenti, contemperando gli interessi contrapposti in ordine alla repressione di condotte come quelle sanzionate, con il diritto alla difesa dell’imputato che non deve essere affievolito dall’utilizzo di strumenti inadeguati e comunque non in grado di raggiungere quella prova “al di là di ogni ragionevole dubbio”.

La Corte, inoltre, ha precisato che l’omesso avviso può essere fatto rilevare sino alla deliberazione della sentenza di primo grado e non, come spesso si è sostenuto, prima dell’atto da eseguirsi o, comunque, al primo atto difensivo della parte.

Per meglio capire il ragionamento dei Giudici di Piazza Cavour, occorre esaminare la natura della prova etilometrica e, quindi, le garanzie che la stessa presuppone.

La questione portata all’attenzione della Suprema Corte, infatti, era posta in questi termini “Se la nullità conseguente al mancato avertimento a conducente di un veicolo, da sottoporre all’esame alcoolimetrico, della facoltà di farsi assistere da un difensore di fiducia in violazione dell’articolo 114 disp. att. cod. proc. pen., possa ritenersi deducibile, a norma dell’articolo 182 comma 2 codice di procedura penale, se non eccepita dal diretto interessato prima del compimento dell’atto; ovvero se di tale eccezione debba considerarsi onerato solo il difensore, quale sia in tale ipotesi il momento oltre il quale si verifica la conseguenza della non deducibilità della nullità”.

In sostanza le Sezioni Unite si sono interrogate se la mancata eccezione dell’indagato infici la proponibilità della stessa in sede di giudizio e nel caso tale eccezione sia proposta dal difensore, quale sia il termine ultimo per proporla.

Dall’esame della normativa in questione (articolo 114 disp. att. c.p.p. e artt. 356 e 354 c.p.p.) la Corte ha evidenzianto come vi sia un vero e proprio obbligo, in capo alla Polizia Giudiziaria, di informare la persona sottoposta alle indagini della facoltà di farsi assistere dal difensore.

Tale obbligo, infatti, sottende la possibilità che l’indagato non sia a conoscenza di tale diritto e, proprio per questo, occorre che la Polizia Giudiziaria lo renda conoscibile nel momento in cui emergano indizi di reato e, pertanto, vengano posti in essere  atti per assicurare le fonti di prova.

L’elusione dell’obbligo previsto dall’art. 114 disp. att. cod. proc. pen., come ricordato dalla Corte, va annoverata tra le “nullità di regime intermedio”  ai sensi dell’articolo 178 comma 1 letter c. c.p.p. e non tra le nullità assolute previse dall’articolo successivo.

L’articolo 180 c.p.p. stabilisce che le nullità a regime intermedio possono essere rilevate non oltre la deliberazione della sentenza di primo grado, in primo luogo dal Giudice, quale garante della regolarità del processo.

La Giurisprudenza, tuttavia, talvolta ha ritenuto applicabile l’articolo 182 c.p.p. primo periodo, nella parte in cui prevede che qualora la parte assista all’atto, questa deve eccepirne la nullità prima che tale atto sia compiuto e, solo se questo non è possibile, immediatamente.

Per tali ragioni alcuni Giudici ritenevano che qualora l’indagato, prima di eseguire la prova etilomentrica o, comunque, subito dopo questa, non avesse eccepito tale nullità, questa non potesse essere eccepita nelle successive fasi del procedimento.

Le Sezioni Unite, per dirimere tale contrasto Giurisprudenziale, hanno evidenziato la natura dell’atto nonchè la nozione di “parte che vi assiste”.

La Corte, infatti, nella sentenza richiamata ha categoricamente escluso che l’indagato possa essere annoverato nel concetto di “parte che assiste”, propria per la natura stessa di indagato o indagabile che sta per essere sottoposto all’accertamento urgente indifferibile e stante la possibilità dello stesso di non conoscere la necessità di tale avviso.

Se fosse stato onere dell’indagato conoscere la natura dell’atto che sta per compiere, quale “atto garantito” non avrebbe infatti senso che sia imposto dalla normativa il doverlo avvisare di tale facoltà.

Secondo gli Ermellini, infatti, per potere eccepire una nullità occorre averne la contezza e il dover dare avviso di eventuali diritti e facoltà presuppone la possiblità di non avere tale conoscenza.

Alla luce di tale ragionamento, quindi, la Corte ha concluso che l’indagato  non assiste all’atto, proprio perchè non conosce le modalità con cui tale atto deve essere compiuto.

Inoltre con parte deve intendersi unicamente il difensore e mai l’indagato o altra parte privata che potrebbe non avere alcuna conoscenza tecnico giuridica in merito.

Parte è solamente il difensore (o il Pubblico Ministero) che ha conoscenza delle formalità previste dalla legge e, pertanto, non trova applicazione l’articolo 182 codice di procedura penale, essendo, tra l’altro, prevista la difesa tecnica dell’indagato/imputato.

Per tali ragioni, l’indagato, pur potendo rappresentare elementi idonei a suffragare la nullità di determinati atti, anche nel processo penale, non ha quell’onere di “eccezione di nullità” dal mancato esercizio del quale possa derivare qualche preclusione o decadenza.

La mancata eccezione da parte dell’indagato, quindi, non rende improponibile la successiva eccezione da partre del difensore.

Alla luce di questo excursus, le Sezioni Unite, nel risolvere il contrasto giurisprudenziale che ha portato all’ordinanza di rimessione, inquadrano la prova etilometrica tra gli atti irripetibili di cui deve essere dato l’avviso della facoltà di assistenza di un difensore di fiducia e hanno sacralizzato come l’omesso avviso, che rende l’atto nullo, rientri nelle nullità intermedie che può essere fatto valere dal difensore, ai sensi dell’articolo 182 c.p.p. secondo periodo, entro la deliberazione della sentenza di primo grado.