Chi non la ritiene necessaria, infatti, vede limitato il diritto di opinione e il diritto di manifestazione del pensiero di cui all’articolo 21 della Costituzione.

Effettivamente il nostro ordinamento non avrebbe bisogno di leggi come quella in discussione, così come non avrebbe bisogno della Legge Mancino (legge 25 giugno 1993, n. 205),

Il Codice Rocco, infatti, era ben preparato a contrastare i reati determinati da motivi abbietti, tanto da introdurre l’aggravante di cui all’articolo 61 n. 1.

La Giurisprudenza ha chiarito, infatti, che il motivo è abietto in quanto ignobile, idoneo a rivelare nell’agente un grado tale di perversità da destare un profondo senso di ripugnanza in ogni persona di media moralità.

O ancora, il motivo è abbietto quando è spregevole o vile, che provoca ripulsione ed è ingiustificabile per l’abnormità di fronte al sentimento umano.

E cosa c’è di più abbietto che commettere un reato nei confronti di una persona discriminandola nel suo ESSERE?

Nessuno ha problemi a riconosce come abbietta la condotta di chi aggredisce, insulta o, comunque, leda i diritti di una persona solo perchè disabile.

Ciò che stupisce è che, raramente o, quanto meno difficilmente, viene riconosciuto come abbietto il motivo basato sull’identità sessuale o di genere.

Diversi sono stati gli episodi di discriminazione di genere e non sempre l’ordinamento è stato in grado di dare una risposta efficace.

Se, quindi, una legge contro l’omofobia non servirebbe, perchè gli strumenti potenziali già ci sono, è tuttavia evidente che tale legge, oggi, è più che necessaria.

E non solo sotto il profilo della punizione del colpevole di reati determinanti dalla discriminazione per l’orientamento sessuale, ma soprattutto perchè realizza una maggior protezione a favore delle vittime.

Prevede la legge, infatti le spese che la vittima dovrebbe affrontare siano a carico dello Stato, accendendo al Patrocinio a Spese dello Stato indipendentemente dal redditto, così come accade per le vittime di reati di violenza di genere.

Inoltre la Legge realizza quella funzione rieducativa della pena, consentendo all’imputato di accedere ad un percorso alternativo alla detenzione, collaborando con enti e associazioni di volontariato.

Nessun vulnus alla libertà di espressione, così come paventato dai detrattori e, in particolare, dalla CEI.

La Legge non mira a punire il dibattito costruttivo o il diritto di “pensarla differentemente”, ma mira a tutelare le persone vittima di discriminazione per orientamento sessuale identità di genere.

Non servirebbe, in uno stato civile, sottolineare che un comportamento discriminatorio basato sul “COME SI E'”è illegittimo, ma, alla luce della cronaca, forse è necessario.

Contrariamente, infatti, a quanto sostenuto dai detrattori, ovvero che detta legge lederebbe la libertà di espressione di cui all’articolo 21 della Costituzione, ritengo che detta Legge realizzi a pieno quel compito della Repubblica “di rimuovere gli ostacoli di ordine economico e sociale, che, limitando di fatto la libertà e l’eguaglianza dei cittadini” di cui all’articolo 3 della Costituzione.

Con l’approvazione della legge sarà forse più chiaro a tutti, non solo che aggredire una coppia di ragazzi che si tiene per mano è un comportamento grave e altamente discriminatorio, ma anche che non affittare un appartamento ad una coppia omosessuale realizza una pari lesione delle dignità delle persone che merita di essere sanzionata.

Arriverà, forse, un tempo in cui questa legge non servirà più, ma oggi, alla luce di quello che accade, è evidentemente necessaria.

La riflessione sull’uso improprio degli atti regolamentari del Governo, in spregio all’assetto Parlamentare della Nostra Repubblica, deve far riflettere molti.

La Nostra Costituzione, consapevolmente, perché figlia della dittatura fascista, ha negato la possibilità di esautorare il parlamento della propria funzione, escludendo la possibilità di un diritto dell’emergenza.

Il Governo non può e non deve con propri atti amministrativi ledere libertà costituzionali, utilizzando come giustificazione uno stato emergenziale, poiché è l’organo legislativo, rappresentante del Popolo Sovrano, che ha questo compito.

L’emergenza si affronta con la collaborazione dei poteri dello Stato, utilizzando gli strumenti che la nostra costituzione prevede.

In casi di eccezionale gravità ed Urgenza la nostra Costituzione prevede lo strumento del decreto legge che, benché sia emanato dall’Esecutivo, richiede la conversione da parte del Parlamento, a tutela dei diritti del Popolo, a cui spetta la sovranità di cui all’articolo 1 della Costituzione.

Saranno i giudici a doversi interrogare, ad emergenza finita, della legittimità dei dpcm emanati e, quindi, delle sanzioni comminate.

Sarà compito anche dei Poteri dello Stato e dei Cittadini, riflettere su quanto accaduto, per evitare che questo approccio discutibile all’emergenza sanitaria, diventi un brutto precedente per la Nostra Costituzione e per la Nostra Italia.

Tutte le dittature hanno trovato terreno fertile nelle emergenze sanitarie, economiche e sociali.

Se, ad oggi, questo non è un pericolo per il Nostro Paese, non possiamo non evidenziare come in Ungheria, nella Nostra Unione Europea, l’emergenza sanitaria Covid – 19 abbia permesso al parlamento di attribuire al Primo Ministro Orbàn i pieni poteri tipici dei totalitarismi.

Di fronte a questo scenario, quindi, il richiamo della Presidente Cartabia a riscoprire la Nostra Costituzione e gli strumenti che essa contempla per affrontare non solo la vita ordinaria, ma anche L’emergenza, deve essere accolto da tutti, dal Presidente della Repubblica, dal Governo, dal Parlamento, dalla Magistratura, dalle Istituzioni, ma soprattutto da Noi Cittadini.

]]> https://www.studiolegalecastelli.net/?feed=rss2&p=298 0 https://www.studiolegalecastelli.net/?p=291 https://www.studiolegalecastelli.net/?p=291#comments Sat, 11 Apr 2020 10:08:17 +0000 http://www.studiolegalecastelli.net/?p=291 Continua la lettura di COVID-19: si rischia di commettere reato a firmare l’autocertificazione? →]]> Diversi, soprattutto sui Social Network, invitano a NON sottoscrivere l’autodichiarazione predisposta sostenendo che detta sottoscrizione non sia consentita dalla legge o, nell’ipotesi più grave, costituisca reato.

Tali inviti si giustificherebbero dalla lettura del Decreto del Presidente della Repubblica 28 dicembre 2000 numero 445 ed in particolare dal combinato disposto degli articoli 46, 47 e 49.

In particolare l’articolo 49 al primo comma prevede che “I certificati medici, sanitari, veterinari, di origine, di conformità CE, di marchi o brevetti non possono essere sostituiti da altro documento, salvo diverse disposizioni della normativa di settore“.

Non sarebbe quindi possibile autocertificare lo stato di salute e quindi non si potrebbe sottoscrivere il modulo predisposto nella parte in cui si dichiara “di non essere sottoposto alla misura della quarantena ovvero di non essere risultato positivo al COVID-19“.

In realtà tali inviti non sono giustificati e ben è possibile sottoscrivere l’autodichiarazione predisposta.

Il cittadino, infatti, non sottoscrive informazioni relative al proprio stato di salute, nè sostituisce con la propria autodichiarazione un certificato medico o un certificato sanitario.

Il dichiarante, infatti, è chiamato a sottoscrivere un documento in cui comunica, con l’assunzione delle responsabilità del caso, due circostanze fattuali:

1. di non essere sottoposto alla quarantena – ovvero di non essere a conoscenza di un provvedimento comunicato, sotto qualsiasi forma (compresa la chiamata registrata sulla linea dell’Emergenza del soccorso sanitario),  che lo rende edotto di essere sottoposto ad obbligo di permanenza domiciliare;

2. di non essere risultato positivo al COVID – 19 – ovvero, dopo aver fatto il tampone, di non aver ricevuto dall’Autorità Sanitaria un documento attestante la positività al virus.

Non viene autodichiarato lo stato di salute, nè sostituito un certificato medico o un certificato sanitario, ma viene dichiarata la non sussistenza di due fatti specifici che riguardano la propria persona.

Ed infatti il modello predisposto dall’Autorità Amministrativa fa riferimento all’articolo 47 comma 1 del D.P.R. 445/2000 che prevede che: “L’atto di notorietà concernente stati, qualità personali o fatti che siano a diretta conoscenza dell’interessato è sostituito da dichiarazione resa e sottoscritta dal medesimo con la osservanza delle modalità di cui all’articolo 38“.

Si chiede, quindi, al cittadino di dichiarare se è a diretta conoscenza della sussistenza della positività del tampone e se è a diretta conoscenza di provvedimenti che lo pongono in quarantena.

Diverso sarebbe stato se si fosse chiesto al cittadino di dichiarare in ordine alla sussistenza di sintomatologia e condizioni cliniche tipiche dell’infezione da COVID -19.

Tale dichiarazione sarebbe stata impossibile da sottoscrivere proprio ai sensi de DPR 445/2000.

Salvo, quindi, la falsa dichiarazione, nulla vieta al cittadino di sottoscrivere l’autodichiarazione predisposta.

nuovo_modello_autodichiarazione_26.03.2020_editabile

L’emanazione del Decreto Legge, infatti, ha riportato la questione dall’alveo degli atti amministrativi dell’esecutivo all’aula parlamentare che, come prevede la Costituzione, sarà chiamata a convertire il Decreto Legge entro il termine di 60 giorni.

Finalmente il Parlamento assume il ruolo che gli spetta a tutela dei diritti dei cittadini nell’interesse pubblico generale.

Il Decreto Legge, quindi, ha risolto la questione prettamente tecnico formale di provvedimenti, andato, nel merito, a sistemare tutte quelle criticità che ponevano i DPCM approvati a partire dal giorno 8 marzo 2020, arginando altresì gli eccessi di alcune Procure che ritenevano di poter contestare reati più gravi quali quelli previsti dall’articolo 260 Testo Unico Leggi Sanitarie (Regio Decreto 27 luglio 1934 n. 1265) i che sostenevano la possibilità di intervenire con il sequestro dei veicoli..

Infatti l’articolo 4 del D.L. 25 marzo 2020 n. 19 riscrive completamente il sistema sanzionatorio.

Il comma 1 chiarisce che:

“Salvo che il fatto costituisca reato, il mancato rispetto delle
misure di contenimento di cui all’articolo 1, comma 2, individuate e applicate con i provvedimenti adottati ai sensi dell’articolo 2 comma 1, ovvero dell’articolo 3, e’ punito con la sanzione amministrativa del pagamento di una somma da euro 400 a euro 3.000″.

Si passa dalla misura penale prevista dai DPCM alla sanzione amministrativa regolata dalla legge 24 novembre 1981 n. 689.

Ma sempre detto comma fa di più.

Infatti pone un freno alle procure chiarendo che:

– non si applicano le sanzioni contravvenzionali previste dall’articolo 650 del codice penale;

– non si applica ogni altra disposizione di legge attributiva di poteri per ragioni di sanità

– Se il mancato rispetto delle predette misure avviene
mediante l’utilizzo di un veicolo le sanzioni sono aumentate fino a un terzo, escludendo, di fatto, la sequestrabilità dei veicoli.

Viene, di fatto, escluso l’ambito penale per il mero mancato assolvimento agli obblighi previsti dal decreto, risolvendo alcune criticità poste dai DPCM, con la previsione di cui al comma 8 che prevede ” disposizioni del presente articolo che sostituiscono sanzioni penali con sanzioni amministrative si applicano anche alle violazioni commesse anteriormente alla data di entrata in vigore del presente decreto, ma in tali casi le sanzioni amministrative sono applicate nella misura minima ridotta alla meta’.”

Chi, quindi, prima del 25 marzo 2020 è stato denunciato dalle forze di polizia per la violazione dell’articolo 650 codice penale, si troverà ora a dover pagare una sanzione amministrativa di € 200,00, senza veder tuttavia “macchiato” il proprio certificato del casellario penale.

Risolte le criticità in ordine all’inapplicabilità dell’articolo 650 codice penale, che tra l’altro lo scrivente aveva già evidenziato, rimangono alcuni dubbi sulla scelta delle parole usate anche stavolta dal legislatore che rimangono vaghe e non chiare.

L’utilizzo dei termini “evitare”, “limitazioni” lasciano troppi dubbi all’interprete anche sotto il profilo dell’applicabilità della sanzione amministrativa.

Sarebbe opportuno, tra l’altro, che lo Stato, ma anche le Regioni e gli enti locali chiarissero in maniera precisa quali sono i veri e propri divieti in modo da rendere evidente quali sono le condotte sanzionate.

Pur nell’emergenza non si può fare a meno che chiedere a chi emana norme suscettibili di sanzioni uno sforzo atto a rendere pienamente conoscibile al cittadino cosa si può e cosa non si può fare.

Sarà ora compito quindi delle Autorità Amministrative chiamate ad elevare le relative sanzioni o a dirimere i ricorsi, o del Giudice valutare non solo le eventuali giustificazioni delle persone sanzionate, ma anche la chiarezza della norma che si suppone violata, con il rischio di veder applicate dette norme in maniera tanto disomogenea da rendere di fatto imprevedibile sapere a priori quale sia il comportamento lecito e quello illecito.

Tutto parte dal presupposto che i Decreti del Presidente del Consiglio dei Ministri non sono idonei, in base al nostro ordinamento, ad azzerare i nostri diritti costituzionali.

Assistiamo ad un accentramento di potere nelle mani dell’Esecutivo, con un controllo parlamentare che si sta via via diradando, senza contare la compressione delle prerogative delle Regioni in materia sanitaria e l’annullamento dei poteri dei sindaci.

Come è noto a tutti la nostra Costituzione nacque successivamente alla caduta del regime fascista che aveva fatto della legislazione emergenziale il modus operandi per sospendere le libertà civili.

Per tale ragione la nostra Costituzione ha incentrato il nostro sistema sul modello parlamentare, relegando il potere dell’esecutivo in via residuale ed emergenziale, ponendo, comunque, ogni atto al controllo delle Camere.

L’articolo 77 della Costituzione ha limitato la potestà legislativa del Governo alla preventiva autorizzazione parlamentare (Legislazione Delegata) o alla successiva ratificazione dei provvedimenti d’urgenza adottati con Decreto Legge.

Solo lo stato di Guerra, ai sensi dell’articolo 78 della Costituzione, da al Governo i poteri per affrontarlo.

Come si è mosso invece l’attuale Esecutivo?

Dapprima con ordinanze dei vari ministeri e dei vari dipartimenti.

Successivamente nel 23 febbraio 2020 è stato emanato il decreto legge 6/2020 poi successivamente convertito in legge con cui abbiamo avuto una prima compressione dei diritti con indicazioni di carattere generale.

Da ultimo, nel concreto, le misure pià concrete e che più ledono le libertà individuali e i diritti fondamentali sono stati adottati con i famosi DPCM che, come tipi di provvedimento, non contemplano nè un controllo preventivo da parte della Presidenza della Repubblica, nè successivo da parte del provvedimento.

Alla luce di quanto sopra, quindi, il Parlamento ha perso la propria funzione, facendo, di fatto, mancare il controllo democratico da parte del potere legislativo.

Appare evidente che alla fine di questa crisi, in cui i cittadini sono mossi, magari anche giustamente, dall’affrontare l’emergenza sanitaria in atto, di fronte alle gravi conseguenze Economice e Sociali si sarà costretti ad esaminare quanto avvenuto, accertando l’illegittimità delle norme sin qui emanate.

Ancora di più, la magistratura sarà chiamata a decidere se tutte le denunce che perverrano al tavolo del Pubblico Ministero per la violazione dell’articolo 650 codice penale hanno una base o se si basano su provvedimenti legittimi, al fine di decidere in ordine all’archiviazione delle stesse o al rinvio a giudizio.

Tra i diritti fondamentali costituzionalmente protetti e oggi lesi dai famosi DPCM 8 marzo 2020 e DPCM 9 marzo 2020 c’è sicuramente il diritto di circolazione, costituzionalmente protetto dall’articolo 16 della Carta Costituzionale.

“Ogni cittadino può circolare e soggiornare liberamente in qualsiasi parte del territorio nazionale, salvo le limitazioni che la legge stabilisce in via generale per motivi di sanità o di sicurezza. Nessuna restrizione può essere determinata da ragioni politiche.

Ogni cittadino è libero di uscire dal territorio della Repubblica e di rientrarvi, salvo gli obblighi di legge”

Così recita la Costituzione.

Lapalissiano come le limitazioni alla libertà di circolazione siano soggetti ad una riserva esclusiva di legge ordinaria.

Invece, ad oggi, il Governo basa la sua azione non sulla legge, ma, soprattutto nelle concrete modalità di limitazione, sui Decreti della Presidenza del Consiglio dei Ministri e, circostanza ancora più grave, sul delle intrepretazioni date dagli uffici del Governo stesso.

Al di là, quindi, della genericità e della contraddittorietà delle disposizioni del DPCM 8 marzo 2020 e del DPCM 9 marzo 2020, assistiamo una inidoneità degli strumenti utilizzati dal Governo ad imporre i divieti di cui assistiamo l’applicazione.

Sicuramente la tutela e la salvaguardia della salute e della sicurezza pubblica è importantissima, ma nel momento stesso in cui si scomoda il Diritto Penale, ci si deve porre degli interrogativi sotto i profili di legittimità dei provvedimenti adottati.

Posto che già, ad avviso di chi scrive, mancano i presupposti di “tipicità” della condotta, nonchè abbiamo assistito alla violazione del principio di legalità, non si può fare a meno di evidenziare come vi sia anche una violazione della riserva di legge.

Per tale regione, tutte le denunce operate dalle Forze di Polizia, sono, a parer mio, illegittime.

Altrettanto illegittime sono le condotte degli agenti che pretendono la sottoscrizione di autocertificazioni e che travalicano i loro poteri andando ad impedire la libera circolazione dei cittadini.

Sono, altresì, illegittime le decisioni di diversi Sindaci di limitare ulteriormente le già compresse libertà. posto che il Decreto Legge del 2 marzo n. 9 all’articolo 35 prevede espressamente che

“A seguito dell’adozione delle misure statali di contenimento e gestione dell’emergenza epidemiologica da COVID-19 non possono essere adottate e, ove adottate sono inefficaci, le ordinanze sindacali contingibili e urgenti dirette a fronteggiare l’emergenza predetta in
contrasto con le misure statali“.

Rimagono valide, ai sensi dell’articolo 3 del decreto legge 23 febbraio 2020 n.6, il potere dei governatori di intervenire solo in mancanza di norme statali e nell’ambito del territorio regionale di competenza.

L’emergenza che si sta vivendo, evidentemente, comporta una compressione dei diritti costituzionali che, se oggi ci appaiono giustificati dall’emergenza sanitaria in atto, porranno sicuramente delle problematiche e dei dubbi in futuro.

Al di là dell’inapplicabilità dell’articolo 650 codice penale, dobbiamo valutare le conseguenze di questo eccesso di potere da parte dell’esecutivo, in barba ai principi della divisione dei poteri e del nostro sistema parlamentare, posto, dalla nostra Costituzione, quale baluardo a difesa delle nostre libertà civili.

Il Governo, pertanto, con il DPCM del 9 marzo 2020 ha deciso di adottare delle misure al fine di contenere la diffusione del virus.

Se le ragioni del Decreto sono sicuramente degne di merito, sicuramente non lo è il lavoro tecnico legislativo con cui è stato redatto i documento.

Ma prima di partire dall’esame del DPCM del giorno 9 marzo 2020, dobbiamo risalire a quanto avvenuto negli ultimi giorni di febbraio che hanno portato all’istituzione della Zona Rossa in Codogno.

Con il Decreto del 1 marzo 2020 il Governo aveva imposto il DIVIETO assoluto di allontanamento dai luoghi del focolaio, nonchè il Divieto d’accesso agli stessi luogo, nonchè altre prescrizioni avente carattere cogente.

Con detto provvedimento il Governo ha adottato provvedimenti atti a far rispettare dette prescrizioni mediante l’utilizzo delle Forze dell’Ordine.

La norma in questione era chiara e non suscettibile di interpretazioni.

Con il diffondersi dell’epidemia, tuttavia, si è reso necessario intervenire emanando prima il DPCM dell’8 marzo 2020 limitato alle zone della Lombardia e alcune altre province del Veneto e della Regione dell’Emilia Romagna e, successivamente, il DPCM 9 marzo 2020 interessante tutto il territorio nazionale.

Il DPCM del 9 marzo 2020 non fa altro a che estendere a tutto il territorio nazionale il decreto precedente ma con due novità:

1. imporre il divieto assoluto di assembramenti;

2. sospensione di tutte le manifestazioni sportive, compreso il campionato di Serie A.

Occorre quindi esaminare il DPCM dell’8 marzo 2020 per capire quali sono le condotte da tenere e per comprendere se la presunta richiesta di autocertificazione sugli spostamenti sia legittima e giustificata.

L’utilizzo delle parole nel testo lascia molti dubbi e, ancora di più, lasciano dubbi le spiegazioni del Governo Italiano.

Se l’Hashtag #IoRestoaCasa è chiaro nel far comprendere la ratio del decreto, altrettanto chiare non lo sono le parole utilizzate dall’esecutivo che pongono non pochi dubbi sulla sua applicabilità.

Sotto il profilo giuridico questo decreto ha parecchie falle e le notizie di provvedimenti da parte delle forze dell’ordine che richiedono autocertificazioni fino a denunciare chi si sposta dal proprio domicilio non hanno, ad avviso di chi scrive, fondamento giuridico.

Come è noto a chi si occupa di diritto, la norma penale deve essere chiara nello stabilire quale è il comportamento doveroso da tenere.

Tale chiarezza è imposta dal principio di legalità, costituzionalmente sancito, per la norma penale.

Leggendo quindi il DPCM 8 marzo 2020, richiamato dal DPCM del giorno successivo è chiaro come manchi questa chiarezza dell’atto dell’esecutivo che, di fatto, rende impossibile l’applicazione dell’articolo 650 codice penale.

Tenendo conto il dettato dell’articolo 650 codice penale nel richiamare il provvedimento emanato per ragioni di sicurezza ed igiene deve necessariamente pretendersi che il comportamento previsto sia chiaro e non passibile di fraintendimenti.

Ora il decreto #IoRestoaCasa, a ben vedere, non vieta esplicitamente la circolazione nei territori sottoposti alla misura.

Non sfuggirà al lettore del decreto, infatti, come all’articolo 1 n. 1 lettera a) il DPCM 8 marzo 2020 utilizzi la parola “EVITARE”.

In Italiano “evitare” significa “fare a meno di… ” concetto ben diverso da “vietare” che Significa “impedire”, “inibire”, “proibire”, il che non può fare a meno che ritenere quella disposizione una mera raccomandazione.

Difatti è come se il Governo raccomandasse ai cittadini di fare a meno di spostarsi nei territori, salvo che ci siano ragioni lavorative e di necessità.

Noto al tecnico del diritto è che nell’interpretazione della legge dobbiamo dare alle parole il significato che le stesse hanno nella nostra lingua.

L’articolo 12 delle preleggi del Codice Civile è chiarissimo “nell’applicare la legge non si può ad essa attribuire altro senso che quello fatto palese dal significato proprio delle parole secondo la connessione di esse, e dalla intenzione del legislatore“.

Risulta pacifico, quindi, che l’utilizzo della parola evitare è cosa ben diversa dalla parola vietare, tra l’altro chiaramente usata nel DPCM del giorno 1 marzo 2020.

Non aiuta neanche l’esaminare l’intenzione del legislatore, visto che nel decreto, quando il Governo ha voluto usare la locuzione “è vietato”, come nel caso dell’imposizione alle persone positive al covid 19 di rimanere nel proprio domicilio, lo ha fatto chiaramente.

Intenzione del legislatore che è ancora più oscura e discutibile se si esaminano le indicazioni del Governo Italiano alla pagina FAQ.

Se consideriamo il fatto che il Governo dichiara esplicitamente che “Sì, l’attività motoria all’aperto è consentita purché non in gruppo” (tale attività è anche espressamente autorizzata nel DPCM 9 marzo 2020), cosa vieta ad una persona di correre per 5/6 km, nel rispetto della normativa.

O ancora, visto che il Decreto consente lo svolgimento delle attività commerciali, non limitandosi a quelle di prima necessità, quindi, a titolo esemplificativo librerie, centri estetici, bar, ristoranti, abbigliamento, negozi di giocattoli… va da se che la circolazione per recarsi a fare acquisiti in detti negozi è consentita e, quindi, non vietata.

Parimenti non comprensibile è la chiusura dei locali adibiti alla ristorazione e dei bar alle 18.

Non si comprende quale sia il fondamento di tale previsione.

Posto che al ristoratore incombe, dalle 6 alle 18, adoperarsi perché vengano rispettare le indicazioni circa la distanza tra i tavoli e l’assembramento, non si comprende come mai tale onere non possa essere adempiuto anche la sera.

È evidente che il principio di uguaglianza viene violato perché nel decreto vengono trattate diversamente delle situazioni che diverse non sono.

Il DPCM 9 marzo 2020 e il richiamato DPCM dell’8 marzo 2020 si presentano vaghi, approssimativi, contraddittorio e inapplicabili in alcune sue previsioni soprattutto sotto il profilo della norma incriminatrice di cui all’articolo 650 codice penale.

Ne va della lesione del principio di legalità costituzionalmente garantito.

Alla luce di dette considerazioni la pretesa richiesta di autocertificazioni da parte degli organi di polizia modulo_autodichiarazione_spostamenti appare non giustificata e non supportata dalla fonte normativa.

Appare lapalissiano come stiamo assistendo ad una inadeguatezza del testo normativo.

In materia penale, infatti, deve sussistere quel requisito di tipicità che, coerentemente con il principio della riserva assoluta di legge in materia penale, richiede “una puntuale relazione di corrispondenza tra fattispecie astratta e fattispecie reale”.

L’utilizzo della norma penale di cui all’articolo 650 codice penale, in relazione al DPCM 8 marzo 2020 come richiamato dal DPCM 9 marzo 2020, lederebbe l’art. 21 della Costituzione in quanto, anche alla luce delle spiegazioni ufficiali del Governo, non sarebbero intellegibili le condotte da tenersi.

Le competenti Procure della Repubblica, a cui sono stati deferiti cittadini per condotte che, testo alla mano, non configurano violazioni dello stesso, si troveranno quindi valutare la sussistenza di reati avendo in mano un testo ambiguo, privo di qualsiasi reale indicazione su quale sia la condotta da tenersi.

L’epilogo di detti procedimenti dovrà essere necessariamente la richiesta di archiviazione, poichè, in alternativa, sarà necessario l’intervento della Consulta volto a chiarire se e in che misura si possa applicare l’articolo 650 codice penale in relazione al DPCM del 9 marzo 2020.

Il DPCM 9 marzo 2020 mostra la sua debolezza e la sua inapplicabilità, ma, al contempo, incide pesantemente sulle vite dei cittadini che si trovano in balia delle interpretazioni degli operatori che, allo stato, sono costretti a navigare a vista in assenza di un testo chiaro.

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dpcm8marzo2020-200308090948

E’ da premettersi, inoltre, che il codice della strada, in tutti i suoi articoli, compresi poi gli articoli del Regolamento di Attuazione NON parla mai di codice verde, giallo e rosso, perchè questi sono codici che attengono alla valutazione sanitaria del paziente.

Il codice della strada parla solamente di SERVIZI URGENTI DI ISTITUTO e lo fa all’articolo 177 codice della strada.

Di tutto l’articolo 177 cds interessano soprattutto i primi tre commi, perchè sono quelli fondamentali per quel che riguarda la circolazione.

IL PRIMO COMMA stabilisce che l’uso del dispositivo acustico supplementare di allarme e, qualora i veicoli ne siano muniti, anche del dispositivo supplementare di segnalazione visiva a luce lampeggiante blu E’ CONSENTITO solo per l’espletamento di servizi urgenti di istituto.
Ora dall’esame dell’articolo e delle parole che usa il legislatore va da sè che SOLO per l’espletamento dei servizi urgenti di istituto il conducente PUO’, ma non è obbligato, utilizzare i sistemi supplementari di allarme.

Quindi non si fa riferimento ai codici colore, ma al carattere di urgente di istituto, sta poi ai singoli enti a cui compete stabilire se un determinato codice è urgente o meno.

Sul punto ti segnalo che ci sono centrali che ritengono che il codice verde in andata sia urgente, mentre in ritorno no.

E’, invece, sul SECONDO COMMA che si genera confusione.

Se leggiamo bene il secondo comma vediamo che lo stesso non obbliga l’uso congiunto.

Il nostro legislatore ha usato le parole in maniera precisa e se avesse voluto dire che è obbligatorio accenderli assieme avrebbe scritto
I veicoli di cui al comma 1 devono procedere con i dispositivi azionati congiuntamente.

Nell’interpretazione della legge, non si può mai far dire alla legge qualcosa di più rispetto a quello che espressamente dice, quindi , il secondo comma non impone l’uso congiunto.

Cosa dice allora il secondo comma?

Il SECONDO COMMA dice che i conducenti dei veicoli di cui al comma 1, nell’ESPLETAMENTO DEI SERVIZI URGENTI DI ISTITUTO, QUALORA USINO CONGIUNTAMENTE il dispositivo acustico supplementare di allarme e quello di segnalazione visiva a luce lampeggiante blu, non sono tenuti a osservare gli obblighi, i divieti e le limitazioni relativi alla circolazione, le prescrizioni della segnaletica stradale e le norme di comportamento in genere.

Ora dalla lettura è chiaro, e ancora più chiaro se si considera cosa significa in italiano la parola qualora e cosa comporta l’uso del congiuntivo.

QUALORA significa NEL CASO CHE, con valore temporale e insieme condizionale.

Quindi il comma due dice

nei servizi urgenti di istituto, QUANDO E SE i conducenti utilizzano congiuntamente i dispositivi, non sono tenuti a ….

La conseguenza logica (giuridica, ma prima ancora grammaticale) è che l’uso non è obbligato, ma solo consentito, i dispositivi possono essere utilizzati o meno, oppure si può utilizzare solo uno dei due, ma, se l’obbiettivo è non attenersi alle norme, allora devono utilizzarsi assieme.

Tale tesi è confermata da diverse circolari del Ministero dell’interno, delle Prefetture, del Ministero delle Infrastrutture e Trasporti e dai GIUDICI delle corti di merito e di Cassazione.

Se ne riportano alcune alcune:

CIRCOLARE del Ministero dei Trasporti n. prot. 7119 del 22 marzo 2016

“l’utilizzo del dispositivo a luce lampeggiante blu, PUR NON ESSENDO APRIORISTICAMENTE ESCLUSO DAL CODICE DELLA STRADA, non consente, comunque, di derogare ad alcune delle norme di comportamento e di sicurezza della circolazione stradale”

CIRCOLARE del Ministero dell’Interno n. 300/A/32890/105/19/3 del 10 aprile 2001

L’utilizzo del solo dispositivo luminoso, infatti, PUR NON ESSENDO APRIORISTICAMENTE ESCLUSO DAL CODICE DELLA STRADA, non consente di derogare ad alcuna delle norme di comportamento e quindi di sicurezza della circolazione stradale.

Entrambi i Ministeri, quindi, confermano che si può utilizzare solo il lampeggiante, ma che questo non consente di derogare al codice della strada.

Ma non basta, anche la Corte di Cassazione interviene con due sentenze.

Cassazione Civile n. 585/1996 – Cassazione Civile sezione III 15 ottobre 2009 n. 21907

“durante i servizi di polizia, antincendi, ambulanza, è rimesso alla prudenza dei conducenti dei veicoli adibiti ai predetti servizi decidere, in considerazione
dell’ora, del traffico, della visibilità e di tutte le circostanze concrete, SE E QUANDO azionare, in caso di urgenza, il dispositivo supplementare acustico d’allarme”.

La Cassazione dice che l’autista sul servizio urgente di istituto può decidere SE E QUANDO azionare ill dispositivi, è evidente che non è obbligato ad usarli, né a usarli congiuntamente.

Tra l’altro nella sentenza Cassazione Civile sezione III 15 ottobre 2009 n. 21907 si fa proprio riferimento all’uso anche discontinuo della sirena.

Ora bisogna chiedersi cosa si intende per uso continuo/discontinuo della sirena.

Mentre il vecchio codice della strada (Decreto del Presidente della Repubblica 15 giugno 1959 n. 393) prescriveva all’articolo 126 “I conducenti di autoveicoli adibiti a servizi di polizia o antincendi, nonché di autoambulanze possono usare il dispositivo supplementare di allarme solo durante urgenti servizi d’istituto.
Quando viene usato in MODO CONTINUO detto dispositivo i conducenti non sono tenuti ad osservare obblighi, divieti e limitazioni relativi alla circolazione ..” il nuovo codice non usa mai la locuzione MODO CONTINUO.

Se il parlamento ha tolto questa locuzione lo ha fatto con un intento.

Ed infatti, interviene il COMMA TERZO dell’articolo 177 codice della strada che dice cosa?

“Chiunque si trovi sulla strada percorsa dai veicoli di cui al comma 1, o sulle strade adiacenti in prossimità degli sbocchi sulla prima, APPENA UDITO IL SEGNALE ACUSTICO supplementare di allarme, ha l’obbligo di…”

E’ quindi la sirena che consente di chiedere strada impone agli automobilisti di lasciare via libera e di arrestare la marcia e non il lampeggiante.

I solo lampeggiante, pur dispositivo supplementare di allarme, non consente di chiedere strada, nè di violare le norme del cds.

La sola sirena consente di chiedere strada, ma non di violare le norme del cds.

Lampeggianti e sirena assieme, invece, consentono di chiedere strada e di violare il cds.

Quindi cosa significa se un mezzo di soccorso ha i soli lampeggianti accesi?

Beh significa che sta svolgendo un servizio urgente di istituto, ma che, per varie ragioni (tra cui il traffico, le ore notturne, la necessità di non violare il cds, le condizioni cliniche di un paziente o, per le forze di polizia, la necessità di non essere immediatamente percepibili dalle persone che commettono reati….) non necessita di utilizzare la sirena che, in ogni caso, può accendere al bisogno perchè oggi, non essendo previsto dall’articolo 177 cds IN MDODO CONTINUATIVO è solo necessario che la sirena sia accesa prima, durante e dopo l’effettuazione della manovra in deroga.

In questo caso, ovviamente, accendendo la sirena all’ultimo, occorrerà una maggiore attenzione, prudenza e diligenza.

Da ultimo si segnala come l’articolo 176 codice della strada, regolante la circolazione su autostrade, consente ai mezzi di Polizia, Antincendio e Ambulanze di effettuare alcune manovre, tra cui il circolare sulla corsia di emergenza, solo con i lampeggianti, anche senza ragiorni di urgenza.

Infatti se fosse necessario essere in urgenza bastava l’articolo 177 cds, invece, essendo necessario l’articolo 176 cds è logico che si vuole regolare qualcosa di diverso.

Le pene, difatti, appaiono ora più gravi, tanto che, non solo vengono aumentati i limiti edittali

– reclusione  da  due  a sette anni, in caso di decesso provocato in violazione delle norme stradali (comma 1);
– reclusione da  otto  a  dodici anni, per colui che, alla guida di un veicolo a motore provochi la morte di qualcuno sotto l’effetto di alcol o sostanze stupefacenti(commi 2 e 3);

Lo stesso vale per le lesioni, con l’introduzione dell’articolo 590 – bis c.p. che punisce

– reclusione tre mesi a  un  anno  per  le  lesioni gravi e da uno a tre anni per le lesioni gravissime (comma 1);
– reclusione  da  tre  a cinque anni per le lesioni gravi e da quattro a  sette  anni  per  le lesioni gravissimeper colui che, alla guida di un veicolo a motore provochi la morte di qualcuno sotto l’effetto di alcol o sostanze stupefacenti(commi 2 e 3);

Infine, è anche stabilito espressamente che “Quando ricorrono le circostanze aggravanti di cui agli articoli 589-bis, secondo,  terzo, quarto, quinto e  sesto  comma,  589-ter,  590-bis,  secondo,  terzo,quarto, quinto e sesto comma, e 590-ter, le  concorrenti  circostanze attenuanti, diverse da quelle previste dagli articoli 98 e  114,  non possono essere ritenute equivalenti o prevalenti rispetto a queste  e le diminuzioni si operano sulla  quantita’  di  pena  determinata  ai sensi delle predette circostanze aggravanti” (art. 590 quater c.p.).

Viene così impedito al Giudice, applicando attenuanti generiche o speciali di scendere sotto il minimo edittale, fatta salva, ovviamente, la diminuente per l’eventuale scelta di riti alternativi.

Nonostante i festeggiamenti, la nuova norma è apparsa subito, ai commentatori e addetti ai lavori, criticabile, sia per le pene previste, sia per una serie di criticità nella sua applicazione che, di fatto, potrebbe essere minata ed esaurire il suo potere deterrente.

Se la domanda a cui l’omicidio stradale risposte è quella di garantire la certezza di una pena nei confronti di chi causa la morte o le lesioni ad una persona alla guida di un veicolo a motore, soprattutto se sotto l’effetto di bevande alcoliche o di sostanze stupefacenti, appare evidente come il reato di Omicidio Stradale, coordinato con gli articoli 186 e 187 del codice della strada, dimostri tutti i propri limiti.

Il primo dubbio interpretativo consiste nello stabilire se lo stato di ebbrezza e l’assunzione di sostanze stupefacenti costituiscono aggravanti speciali del reato di omicidio stradale (o delle lesioni stradali), di cui al comma 1 dell’articolo 589 – bis c.p. e 590 – bis c.p. oppure titoli autonomi di reato.

Tale impostazione appare dirimente per valutare la compatibiltità e il coordinamento con gli articolo 186 e 187 codice della strada, al fine di comprendere se siamo di fronte, o meno, a un concorso di reati.

Nella normativa previgente sicuramente potevano infatti trovare applicazione le disposizione in merito al concorso di reati, sicchè il Giudice avrebbe ben potuto applicare il regime sanzionatorio corrispondente, contestanto sia il reato di omicidio colposo ex art. 589 c. 3 c.p. e i reati di cui agli articoli 187 e 187 c.p.

Ora, invece, da una prima lettura parrebbe che i commi  2 e 3 dell’articolo 589 – bis (lo stesso vale per le lesioni) codice penale siano delle fattispecie autonome e non delle aggravanti speciali del reato di omicidio stradale.

Mentre infatti il comma 1 riprende esattamente il vecchio comma 3 dell’articolo 589 c.p. ora abrogato, limitandosi ad indicare le norme della circolazione stradale, i commi 2 e 3 del nuovo articolo 589 – bis (e 590 – bis c.p.) descrivono fattispecie nuove, caratterizzate da elementi specifici tra cui lo stato di ebbrezza e l’effetto di sostanze stupefacenti che sono alla base della contestazione.

Siamo, inoltre, davanti ad una unicità della condotta, ovvero il porsi alla guida in stato di ebbrezza o sotto l’effetto di sostanza, con la relativa coscienza e volontà di porre in essere un comportamento antiguridico.

Non è da sottovalutare come la giurisprudenza, ammettendo all’applicabilità della speciale tenuità del fatto ai reati di cui agli articoli 186 e 187 codice della strada, abbia chiaramente indicato come le due norme si pongono come fine non solo la sicurezza stradale, ma anche la tutela della salute e dell’integrità fisica, identici beni tutelati dalla nuova normativa sia come omicidio che come lesioni.

A parere di chi scrive, quindi, non potrà essere applicato il concorso tra i reati di cui agli articoli 589 – bis e 590 – bis c.p. con gli articoli 186 e 187 codice della strada, ritenendo che il giudice dovrà ritenere assorbito nelle fattispecie previste dal codice penale quelle relative agli articoli 186 e 187 c.d.s.

I problemi dell’accertamento

Alla luce della severa disciplina sanzionatoria, particolare attenzione deve porre l’interprete ad una serie di problematiche connesse all’accertmento delle violazioni previste dagli articoli 186 e 187 codice della strada.

Come anticipato l’accertamento dello stato di ebbrezza e dell’essere sotto l’effetto di sostanze stupefacenti costituisce presupposto ai fini della contestazione dei nuovi reati di omicidio e lesioni stradali e, pertanto, tale accertamento deve, a parere di chi scrive, essere fatto in maniera rigorosa.

La serverità della norma e le pene previste non possono non allarmare chi, tutti i giorni, ha a che fare con gli accertamenti della guida in stato di ebbrezza e con l’accertamento dell’assunzione delle sostanze stupefacenti.

Mentre, infatti, i procedimenti ex art. 186 e 187 Codice della Strada vedevano molto spesso l’attività del difensore incentrata ad accedere agli istituti alternatvi, vuoi i Lavori di Pubblica Utilità, vuoi l’ottenimento della sospensione condizionale della pena o, più recentemente, l’ottenimento di proscioglimento per speciale tenuità del fatto, ora, appare evidente, l’attività del difensore dovrà essere incentrata sulla valutazione dell’accertamento.

L’accertamento dello stato di ebbrezza e dell’essere sotto l’effetto di sostanze stupefacenti dovrà essere molto più rigoroso al fine di tutelare il diritto di difesa dell’indagato/imputato.

La storia degli accertamenti, soprattutto della guida in stato di ebbrezza, ha dimostrato come gli accertamenti risultino da più parti criticabili sia nelle modalità che negli stessi risultati.

Noto è che lo strumento più utilizzato per accertare la sussistenza dello stato di ebbrezza sia costituito dall’etilometro.

Lo strumento, in dotazione alle forze di polizia, consente di verificare la presenza di alcol etilico all’interno dell’aria alveolare, secondo una formula e mediante un coefficente di conversione standard (ovvero 2100) tra la concentrazione di alcol nell’aria espirata e la concentrazione del sangue, che non tiene per nulla conto delle caratteristiche fisiche del soggetto.

Inotlre lo strumento è “STRUMENTO DI MISURA” a tutti gli effetti e, quindi, oltre all’omologazione e alla verifica periodica, dovrebbe essere tenuto con accuratezza dagli operatori, evitando sbalzi di temperatura e shock determinati da urti e colpi, circostanza questo impensabile visto che il dispositivo si trova ad essere trasportato sulle autovetture di servizio, semplicemente riposto nel baule delle stesse.

Al di là di queste considerazion, tale strumento, come rilevato spesso dai tossicologi forensi, ha diverse criticità e potrebbe essere influenzato dalla presenza di “vapori” di alcol rimasti nelcavo orale, andando a rilevare un falso positivo.

Anche la previsione di due esami, a distanza di non meno di 5 minuti, non appare sufficiente ad arginare tale evenienza, posto che il metabolsimo delle sostanze alcoliche è altamente variabile a causa di diversi fattori quali:

   – corporatura

   – ingestione di alimenti

  – temperatura

e altri fattori che ineriscono al metabolismo che, per sua natura è un sistema aperto, influenzabile e, quindi, non riconducibile ad un coefficente di conversione standard .

E’ stato, infatti, dimostrato come lo sciacquo della bocca con colluttori a base alcolica determini una positività all’esame etilometrico, nonostante l’assenza a livello ematico di tracce di enzimi tipici del metabolismo dell’alcol stesso.

Se questi argomenti sono stati sempre elusi dalla discussione nelle aule giudiziarie, visto la scarsa importanza spessp data al reato di guida in stato di ebbrezza, non vi è dubbio che, davanti a un reato che può comportare una pena da otto  a  dodici anni, le corti e l’attività dei difensori debba essere orientata a verificare l’adeguatezza dello strumento e del’accertamento ai fini di contestazione dell’aggravante speciale del reato di omicidio stradale.

Accanto a queste criticità strettamente tecniche, non s può nascondere come vi siano anche delle criticità anche procedurali per come viene eseguito il test dagli organi di polizia.

Le numerose nullità in cui si incorre esaminando la documentazione relativa agli accertamenti di Guida in Stato di Ebbrezza, fa si di disarmare la previsione legislativa dell’aggravante.

Se infatti l’accertatore omette l’avviso della facoltà di farsi assistere dal difensore, trattandosi di accertamenti non ripetibili ex artt. 354, 359 c.p.p. e 114 disp.att. c.p.p., l’eventuale riscontro positivo sarebbe inutilizzabile nel processo penale e, quindi, il giudice non potrebbe applicare la nuova normativa.

Alla luce di quanto sopra, è evidente come il legislatore, soprattutto nei fatti previsti dalla nuova normativa, debba rivedere le modalità di accertamento in ordine allo stato di ebbrezza e al trovarsi sotto gli effetti di sostanze stupefacenti.

L’accertamento mediante etilometro appare senza dubbio inadeguato, in quanto limita fortemente il diritto di difesa, proprio perchè si tratta di un accertamento non ripetibile.

Diverso sarebbe l’accertamento mediante esami ematochimici che, al contrario, risultano essere più affidabili e, comunque, ripetibili, potendo,la struttura sanitaria, prelevare più campioni al fine di metterli a disposizione dell’Autorità Giudiziaria e della Difesa.

Lapalissiano come due scontrini, con i limiti del dispositivo “etilometro” non possano essere ritenuti sufficienti al fine di contestare le nuove fattispecie di reato.

L’esame etilometrico può costituire solo un pre test, o un indizio, al fine di richiedere ulteriori esami per un accertamento dello stato di ebbrezza e del trovarsi sotto l’effetto di sostanze stupefacenti, ma non può diventare l’unico strumento su cui fondare il procedimento penale e l’eventuale condanna.

Alla luce di queste considerazioni, appare auspicabile un intervento legislativo atto a disciplinare l’accertamento della guida in stato di ebbrezza e sotto l’effetto di sostanze stupefacenti, contemperando gli interessi contrapposti in ordine alla repressione di condotte come quelle sanzionate, con il diritto alla difesa dell’imputato che non deve essere affievolito dall’utilizzo di strumenti inadeguati e comunque non in grado di raggiungere quella prova “al di là di ogni ragionevole dubbio”.

La Corte, inoltre, ha precisato che l’omesso avviso può essere fatto rilevare sino alla deliberazione della sentenza di primo grado e non, come spesso si è sostenuto, prima dell’atto da eseguirsi o, comunque, al primo atto difensivo della parte.

Per meglio capire il ragionamento dei Giudici di Piazza Cavour, occorre esaminare la natura della prova etilometrica e, quindi, le garanzie che la stessa presuppone.

La questione portata all’attenzione della Suprema Corte, infatti, era posta in questi termini “Se la nullità conseguente al mancato avertimento a conducente di un veicolo, da sottoporre all’esame alcoolimetrico, della facoltà di farsi assistere da un difensore di fiducia in violazione dell’articolo 114 disp. att. cod. proc. pen., possa ritenersi deducibile, a norma dell’articolo 182 comma 2 codice di procedura penale, se non eccepita dal diretto interessato prima del compimento dell’atto; ovvero se di tale eccezione debba considerarsi onerato solo il difensore, quale sia in tale ipotesi il momento oltre il quale si verifica la conseguenza della non deducibilità della nullità”.

In sostanza le Sezioni Unite si sono interrogate se la mancata eccezione dell’indagato infici la proponibilità della stessa in sede di giudizio e nel caso tale eccezione sia proposta dal difensore, quale sia il termine ultimo per proporla.

Dall’esame della normativa in questione (articolo 114 disp. att. c.p.p. e artt. 356 e 354 c.p.p.) la Corte ha evidenzianto come vi sia un vero e proprio obbligo, in capo alla Polizia Giudiziaria, di informare la persona sottoposta alle indagini della facoltà di farsi assistere dal difensore.

Tale obbligo, infatti, sottende la possibilità che l’indagato non sia a conoscenza di tale diritto e, proprio per questo, occorre che la Polizia Giudiziaria lo renda conoscibile nel momento in cui emergano indizi di reato e, pertanto, vengano posti in essere  atti per assicurare le fonti di prova.

L’elusione dell’obbligo previsto dall’art. 114 disp. att. cod. proc. pen., come ricordato dalla Corte, va annoverata tra le “nullità di regime intermedio”  ai sensi dell’articolo 178 comma 1 letter c. c.p.p. e non tra le nullità assolute previse dall’articolo successivo.

L’articolo 180 c.p.p. stabilisce che le nullità a regime intermedio possono essere rilevate non oltre la deliberazione della sentenza di primo grado, in primo luogo dal Giudice, quale garante della regolarità del processo.

La Giurisprudenza, tuttavia, talvolta ha ritenuto applicabile l’articolo 182 c.p.p. primo periodo, nella parte in cui prevede che qualora la parte assista all’atto, questa deve eccepirne la nullità prima che tale atto sia compiuto e, solo se questo non è possibile, immediatamente.

Per tali ragioni alcuni Giudici ritenevano che qualora l’indagato, prima di eseguire la prova etilomentrica o, comunque, subito dopo questa, non avesse eccepito tale nullità, questa non potesse essere eccepita nelle successive fasi del procedimento.

Le Sezioni Unite, per dirimere tale contrasto Giurisprudenziale, hanno evidenziato la natura dell’atto nonchè la nozione di “parte che vi assiste”.

La Corte, infatti, nella sentenza richiamata ha categoricamente escluso che l’indagato possa essere annoverato nel concetto di “parte che assiste”, propria per la natura stessa di indagato o indagabile che sta per essere sottoposto all’accertamento urgente indifferibile e stante la possibilità dello stesso di non conoscere la necessità di tale avviso.

Se fosse stato onere dell’indagato conoscere la natura dell’atto che sta per compiere, quale “atto garantito” non avrebbe infatti senso che sia imposto dalla normativa il doverlo avvisare di tale facoltà.

Secondo gli Ermellini, infatti, per potere eccepire una nullità occorre averne la contezza e il dover dare avviso di eventuali diritti e facoltà presuppone la possiblità di non avere tale conoscenza.

Alla luce di tale ragionamento, quindi, la Corte ha concluso che l’indagato  non assiste all’atto, proprio perchè non conosce le modalità con cui tale atto deve essere compiuto.

Inoltre con parte deve intendersi unicamente il difensore e mai l’indagato o altra parte privata che potrebbe non avere alcuna conoscenza tecnico giuridica in merito.

Parte è solamente il difensore (o il Pubblico Ministero) che ha conoscenza delle formalità previste dalla legge e, pertanto, non trova applicazione l’articolo 182 codice di procedura penale, essendo, tra l’altro, prevista la difesa tecnica dell’indagato/imputato.

Per tali ragioni, l’indagato, pur potendo rappresentare elementi idonei a suffragare la nullità di determinati atti, anche nel processo penale, non ha quell’onere di “eccezione di nullità” dal mancato esercizio del quale possa derivare qualche preclusione o decadenza.

La mancata eccezione da parte dell’indagato, quindi, non rende improponibile la successiva eccezione da partre del difensore.

Alla luce di questo excursus, le Sezioni Unite, nel risolvere il contrasto giurisprudenziale che ha portato all’ordinanza di rimessione, inquadrano la prova etilometrica tra gli atti irripetibili di cui deve essere dato l’avviso della facoltà di assistenza di un difensore di fiducia e hanno sacralizzato come l’omesso avviso, che rende l’atto nullo, rientri nelle nullità intermedie che può essere fatto valere dal difensore, ai sensi dell’articolo 182 c.p.p. secondo periodo, entro la deliberazione della sentenza di primo grado.

In seguito alla notifica dell’avviso 415 – bis codice di procedura penale, l’avvocato d’ufficio nominato per i tre coimputati, dopo aver esaminato la documentazioni ed aver avuto un colloquio con gli indigati, riscontrando un possibile incompatibilità delle posizioni, aveva rappresentato tempestivamente al Pubblico Ministero l’opportunità di provvedere alla nomina di altro difensore per i coindagati.

Il Pubblico Ministero, accogliendo le perplessità del difensore d’ufficio, provvedeva a nominare altri due difensori, senza tuttavia notificare a detti difensori l’avviso di conclusione delle indagini preliminari.

All’udienza preliminare, i difensori dei due coimputati hanno eccepito detto vizio, sottolineando come la mancata notifica dell’avviso 415 – bis c.p.p. ha, di fatto, leso il diritto dei loro assistiti a difendersi, non avendo potuto effettuare le opportune scelte difensive con il supporto e la consulenza dei rispettivi legali.

Il G.U.P., accogliendo la tesi delle difese, ha ritenuto che il Pubblico Ministero avrebbe dovuto provvedere a notificare nuovamente l’avviso di conclusione delle indagini preliminari ai nuovi difensori nominati al fine di non comprimere il diritto di difesa degli indagati.

Il Giudice ha rilevato come tale omessa notifica sia una nullità insanabile e, pertanto, ogni atto successivo debba essere ritenuto affetto da tale nullità, disponendo la trasmissione degli atti al Pubblico Ministero affichè provveda a notificare l’avviso delle indagini preliminari ai nuovi difensori.